Prezentowane poniżej opinie (interpretacje) pochodzą ze strony internetowej Urzędu Zamówień Publicznych (www.uzp.gov.pl).

Ich prezentacja ma na celu ujednolicenie stosowania w praktyce zapisów ustawy Prawo zamówień publicznych.

I. Zgodnie z treścią art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. Nr 19, poz. 177 z późn. zm.) zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Ustawa wprowadzając możliwość odrzucenia oferty przez zamawiającego z powodu rażąco niskiej ceny nie precyzuje jednak tego pojęcia. Nie definiują go również przepisy dyrektyw Unii Europejskiej będące u podstaw przedmiotowej regulacji. Znaczenia tego wyrażenia nie wyjaśnia również orzecznictwo Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości. Mając na względzie cel przedmiotowej regulacji wydaje się, iż za ofertę z rażąco niską ceną można uznać ofertę z ceną niewiarygodną, nierealistyczną w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień. Oznacza to cenę znacząco odbiegającą od cen przyjętych, wskazującą na fakt realizacji zamówienia poniżej kosztów wytworzenia usługi, dostawy, roboty budowlanej. Przyczyną wyraźnie niższej ceny od innych ofert może być albo świadome działanie wykonawcy albo nierzetelność kalkulacji wykonawcy, co grozi nienależytym wykonaniem lub niewykonaniem zamówienia w przyszłości.

II. Jak wynika z treści art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy punktem odniesienia dla kwalifikacji ceny jako rażąco niskiej jest ustalona przez zamawiającego cena za przedmiot zamówienia. Ceną ustaloną przez zamawiającego, która będzie stanowiła punkt odniesienia do stwierdzenia, czy mamy do czynienia z rażąco niską ceną, będzie wartość przedmiotu zamówienia ustalona przez zamawiającego powiększona o podatek VAT. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 4 wyraźnie bowiem wskazuje, iż chodzi o odniesienie ceny do przedmiotu zamówienia. W chwili oceny ofert, jedynym obiektywnym wyznacznikiem tego, czy cena może być uznana za rażąco niską jest wartość zamówienia z podatkiem VAT. Wydaje się, iż punktem odniesienia nie może być sama wartość zamówienia, a więc wartość bez podatku VAT (art. 32 ust. 1), bowiem zgodnie z art. 2 pkt 1 w zw. z art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy o cenach, cena podawana przez wykonawców w swojej ofercie musi uwzględniać stawkę podatku VAT. Należy jednak wyraźnie podkreślić, iż wyznacznik ten nie jest jednak wyznacznikiem bezwzględnie wiążącym i ostatecznym, ze względu choćby na możliwość oszacowania przez zamawiającego wartości zamówienia z nienależytą starannością (o czym jeszcze poniżej). Ponadto, wyznacznik ten powinien służyć tylko i wyłącznie podjęciu decyzji o tym, czy cena może być rażąco niską i uruchomienia procedury przewidzianej w art. 90 ustawy, a więc żądania wyjaśnień. Nie może jednak decydować jeszcze o tym, że cena jest ceną rażąco niską. W tym przypadku, odniesienie ceny do wartości zamówienia powiększonej o VAT ma charakter jedynie pomocniczy i służyć powinien jedynie podjęciu decyzji o tym, czy na zamawiającym ciąży obowiązek żądania wyjaśnień od wykonawcy. Nieco odmiennie sytuacja przedstawia się w przypadku usług lub dostaw powtarzających się okresowo lub zamówienia dzielonego na części. Wiążę się to z odmiennym sposobem ustalania wartości szacunkowej przy tych zamówieniach. Przy ustalaniu wartości zamówienia na usługi lub dostawy powtarzające się okresowo zamawiający bierze pod uwagę łączną wartość zamówień okresowych jakich zamierza udzielić w określonym czasie (art. 34 ust. 1) a w przypadku zamówienia dzielonego na części łączną wartość zamówień dzielonego na części (art. 32 pkt 4). W wypadku kiedy zamawiający zamierza zorganizować kilka odrębnych postępowań na określone usługi lub dostawy powtarzające się okresowo, punktem odniesienia dla kwalifikacji ceny jako rażąco niskiej nie będzie ustalona przez zamawiającego wartość zamówienia dla tych zamówień tzn. łączna wartość tych zamówień, lecz wartość odzwierciedlająca zakres zamówienia będącego przedmiotem odrębnego postępowania. Powyższe analogicznie należy odnieść również do zamówień publicznych udzielanych w częściach, gdzie wartością zamówienia jest łączna wartość poszczególnych części zamówienia, mimo iż każda część stanowi przedmiot odrębnego postępowania. W przypadku sytuacji, gdy cena oferty nie odbiega od wartości ustalonej przez zamawiającego, ale różni się w sposób rażący od innych cen, zamawiający powinien w pierwszej kolejności przeanalizować czy przyjęta przez niego wartość zamówienia (powiększona o podatek VAT) była określona z należytą starannością. Jeżeli okaże się, że tak określona wartość została ustalona z nienależytą starannością zamawiający nie powinien jej brać pod uwagę jako punktu odniesienia dla kwalifikacji ceny jako rażąco niskiej. Wydaje się, iż w przypadku nienależytego oszacowania wartości zamówienia, zamawiający na nowo powinien dokonać jej ustalenia. Zauważyć jednak należy, iż modyfikacja ceny, a co się z tym wiąże modyfikacja wartości zamówienia służy wyłącznie do ustalenia rażąco niskiej ceny. Wartość zamówienia ustalona przez zamawiającego co do zasady nie ulegnie zmianie. Zgodnie bowiem z art. 35 ustawy ustalenie wartości zamówienia dokonuje się przed dniem wszczęcia postępowania. W sytuacji błędnego oszacowania wartość zamówienia skutkującego tym, iż zamówienie prowadzone jest poniżej progów określonych w ustawie, zamawiający winien natomiast rozważyć, czy nie zachodzi podstawa do unieważnienia postępowania.

III. W celu ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, zamawiający obowiązany jest zwrócić się do wykonawcy o szczegółowe wyjaśnienie powodów zaproponowania tak niskiej ceny. Jako sprzeczne z ustawą należy uznać automatyczne uznawanie za rażąco niskie i odrzucenie ofert bez możliwości wykazania, że ich oferta jest rzetelna. Zgodnie z orzeczeniem Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z dnia 22 czerwca 1989 r. w sprawie C-103/88 (Constanzo) niedopuszczalne, jako sprzeczne z zasadą wspierania rzeczywistej konkurencji w zamówieniach publicznych, jest automatyczne, wyłącznie na podstawie arytmetycznego kryterium, uznawanie za rażąco niskie i odrzucenie ofert o cenach poniżej pewnego poziomu (np. tańszych o więcej niż 10% od średniej ceny wszystkich złożonych ofert albo poniżej wartości szacunkowej ustalonej przez zamawiającego), bez podania oferentom możliwości wykazania, że ich oferta jest rzetelna. Zgodnie z art. 90 ust. 2 ustawy zamawiający, oceniając wyjaśnienia, bierze pod uwagę takie obiektywne czynniki jak: oszczędność metody wykonania zamówienia, wybrane rozwiązania techniczne, wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia dostępne dla wykonawcy, oryginalność projektu wykonawcy oraz wpływ pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów. Lista tych czynników będących podstawą oceny wyjaśnień nie jest listą wyczerpującą i zamawiający powinien brać pod uwagę również inne obiektywne czynniki, jeżeli zawarte są one w wyjaśnieniach przedłożonych przez wykonawców.

IV. Zamawiający odrzuca ofertę jeżeli dostawca nie złoży wyjaśnień w wyznaczonym terminie albo jeżeli dokonana ocena wyjaśnień potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia (art. 90 ust. 3 ustawy). W takim wypadku zamawiający obowiązany jest - jeżeli wartość zamówienia dla robót budowlanych przekracza wyrażoną w złotych równowartość kwoty 5.000.000 euro, a dla dostaw i usług 130.000 euro - zawiadomić o tym Prezesa Urzędu oraz Komisję Europejską. Warunkiem koniecznym takiego zawiadomienia jest okoliczność prowadzenia postępowania, w którym jedynym kryterium wyboru ofert jest cena. Zatem w sytuacji kiedy wybór najkorzystniejszej oferty odbywa się również w oparciu o inne kryteria niż cena (niezależnie od wartości zamówienia) zamawiający zwolniony jest z obowiązku powiadomienia Prezesa Urzędu oraz Komisji Europejskiej o odrzuceniu ofert z powodu rażąco niskiej ceny.

W art. 24 ust. 1 ustawy - Prawo zamówień publicznych wymienione zostały okoliczności, których wystąpienie po stronie wykonawcy skutkuje wykluczeniem z postępowania o udzielenie zamówienia. W postępowaniach, których wartość zamówienia nie przekracza wyrażonej w złotych równowartości kwoty 60 000 Euro, zamawiający może poprzestać tylko i wyłącznie na żądaniu od wykonawców samego oświadczenia, iż nie zachodzą względem nich okoliczności określone w art. 24 ust. 1 ustawy. W postępowaniach o wartości zamówienia przekraczającej wyrażoną w złotych równowartość kwoty 60 000 Euro, zamawiający w celu potwierdzenia, że wobec wykonawców nie zachodzą przesłanki wykluczenia zobowiązany jest żądać odpowiednich dokumentów określonych w Rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 7 kwietnia 2004r. w sprawie rodzajów dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy.i (Dz. U. z 2004r. Nr 71 Poz. 644 i 645). W przypadku spółki jawnej wątpliwości dotyczą określenia zakresu dokumentów jakie powinien dostarczyć wykonawca w celu potwierdzenia, iż nie zachodzi względem niego okoliczność zalegania z uiszczaniem podatków (art. 24 ust. 1 pkt 3 ustawy): Stosownie do treści § 1 ust. 1 pkt 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie rodzajów dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w celu potwierdzenia, iż wykonawca nie podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 3 ustawy jest on zobowiązany do przedstawienia między innymi aktualnego zaświadczenia właściwego naczelnika urzędu skarbowego potwierdzającego, że nie zalega z opłacaniem podatków lub zaświadczenia, że uzyskał przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych płatności lub wstrzymanie w całości wykonania decyzji właściwego organu - wystawionych nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert.

Podsumowując, wykonawca będący spółką jawną w celu potwierdzenia, iż nie zalega z uiszczaniem podatków powinien przedstawić odpowiednie zaświadczenie wydane przez właściwego naczelnika urzędu skarbowego odnoszące się do samej spółki jawnej, a nie jej wspólników. Nie przedstawienie tego rodzaju zaświadczenia skutkuje wykluczeniem wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy.

W art. 24 ust. 1 ustawy - Prawo zamówień publicznych wymienione zostały okoliczności, których wystąpienie po stronie wykonawcy skutkuje wykluczeniem go z postępowania o udzielenie zamówienia. W postępowaniach, których wartość zamówienia (przypis redakcji: jest mniejsza niż równowartości kwoty wskazanej w art. 11 ust. 8), zamawiający może poprzestać tylko i wyłącznie na żądaniu od wykonawców samego oświadczenia, iż nie zachodzą względem nich okoliczności określone w art. 24 ust. 1 ustawy, skutkujące wykluczeniem z postępowania. W postępowaniach o wartości zamówienia (przypis redakcji: równej lub większej niż kwoty wskazane w art. 11 ust. 8), zamawiający w celu potwierdzenia, że wobec wykonawców nie zachodzą przesłanki wykluczenia zobowiązany jest żądać odpowiednich dokumentów określonych w (przypis redakcji: Rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 roku w sprawie rodzajów dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy Dz. U. z 2006 r. Nr 87 poz. 605). Stosownie do treści 1 powyższego rozporządzenia, w celu potwierdzenia, że wykonawca posiada uprawnienie do wykonywania określonej działalności lub czynności oraz nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ustawy, zamawiający może żądać w formie oryginału lub kserokopii poświadczonej za zgodność z oryginałem przez wykonawcę dokumentów wymienionych w tym przepisie. Ustawodawca uznał więc dla potrzeb przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego a konkretnie potwierdzenia, że wykonawca posiada uprawnienia do wykonywania określonej działalności lub czynności oraz, że nie zachodzą względem niego przesłanki wykluczenia, za równoważną z oryginałem kserokopię poświadczoną za zgodność z oryginałem przez samego wykonawcę. Złożenie kserokopii poświadczonej za zgodność z oryginałem przez wykonawcę stanowi skuteczny dowód na istnienie okoliczności których potwierdzenia wymaga zamawiający. W celu potwierdzenia, okoliczności o których mowa w powyższym rozporządzeniu wykonawca nie musi więc w każdym postępowaniu przedstawiać oryginalnych dokumentów lub kserokopii potwierdzonej za zgodność notarialnie - zamawiający ma obowiązek uznać również kserokopię dokumentu poświadczoną za zgodność z oryginałem przez samego wykonawcę. Tego rodzaju rozwiązanie wynika ze specyfiki zawierania umów o zamówienie publiczne. Wybór najkorzystniejszej oferty poprzedzony jest badaniem wykonawców biorących udział w postępowaniu pod względem spełniania podmiotowych warunków określonych w art. 22 ust. 1 ustawy. Wykonawcy biorąc udział w liczny postępowaniach zobowiązani są wielokrotnie do przedstawienia właściwych dokumentów potwierdzających, że spełniają wymagania o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy. Zrównanie kserokopii poświadczonej za zgodność z oryginałem przez wykonawcę z dokumentem oryginalnym miało na celu ułatwienie wykonawcom udział w postępowaniach o udzielenie zamówienia. Dzięki przyjętemu rozwiązaniu proces przygotowania się do uczestnictwa w postępowaniu o zamówienie publiczne przez wykonawców staje się mniej kosztowny oraz czasochłonny, co umożliwia im szerszą działalność na rynku.

Uwaga:
W związku z obowiązywaniem nowego stanu prawnego od 25 maja 2006 roku przedstawiona opinia została skrócona przez redkację. Z przedmiotowej opinii zostały usunięte zapisy nie mające zastosowania w obecnym systemie prawa.

Przepis art. 24 ust. 1 ustawy - Prawo zamówień publicznych określa katalog okoliczności, których zaistnienie skutkuje obligatoryjnym wykluczeniem wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Tak więc w wypadku zaistnienia którejkolwiek z okoliczności określonej w tym przepisie zamawiający ma obowiązek wykluczenia wykonawcy z postępowania o zamówienie publiczne. Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 9 ustawy z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się podmioty zbiorowe, wobec których sąd orzekł zakaz ubiegania się o zamówienie, na podstawie przepisów o odpowiedzialności podmiotów zbiorowych za czyny zabronione pod groźbą kary. Z treści ww. przepisu jednoznacznie wynika, iż na jego podstawie mogą być wykluczone w postępowania o zamówienie publiczne wyłącznie podmioty zbiorowe. Tym samym, obowiązek przedkładania dokumentów potwierdzających spełnienie warunku art. 24 ust. 1 pkt 9 ustawy dotyczyć może tylko i wyłącznie tych wykonawców, którzy są podmiotami zbiorowymi w rozumieniu przepisów o odpowiedzialności podmiotów zbiorowych za czyny zabronione pod groźbą kary, a nie wszystkich wykonawców ubiegających o zamówienie publiczne. Powyższe wynika z brzmienia art. 25 prawa zamówień publicznych, zgodnie z którym zamawiający może żądać wyłącznie dokumentów niezbędnych dla przeprowadzenia postępowania o zamówienie publiczne. Podstawą ustalenia, czy dany wykonawca jest podmiotem zbiorowym, a więc podmiotem którego dotyczy przepis art. 24 ust. 1 pkt 9 prawa zamówień publicznych, są przepisy ustawy z dnia 28 października 2002 r. o odpowiedzialności podmiotów zbiorowych za czyny zabronione pod groźbą kary (Dz. U. z 2002 r. Nr 197, poz. 1661 z późn. zm.). Zgodnie z art. 2 ww. ustawy podmiotem zbiorowym jest:

• osoba prawna oraz jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, z wyłączeniem Skarbu Państwa, jednostek samorządu terytorialnego ich związków oraz organów państwowych i samorządu terytorialnego,
• spółka handlowa z udziałem Skarbu Państwa, jednostki samorządu terytorialnego lub związku takich jednostek,
• spółka kapitałowa w organizacji,
• podmiot w stanie likwidacji,
• przedsiębiorca niebędący osobą fizyczną,
• zagraniczna jednostka organizacyjna.

Przepis art. 2 ustawy o odpowiedzialności podmiotów zbiorowych za czyny zabronione pod groźbą kary wymieniając zamknięty katalog podmiotów, które definiuje jako podmioty zbiorowe nie obejmuje swym zakresem osób fizycznych. Tym samym, nie będzie ich dotyczył art. 24 ust. 1 pkt 9 ustawy - Prawa zamówień publicznych.

W opinii Urzędu Zamówień Publicznych zakres definicji podmiotu zbiorowego nie obejmuje też spółek prawa cywilnego. Spółki cywilnej nie można zaliczyć do jednostek organizacyjnych nie posiadających osobowości prawnej. Spółka cywilna nie tworzy odrębnych struktur organizacyjnych, jest jedynie stosunkiem zobowiązaniowym jej wspólników. Spółka cywilna jako taka nie posiada zdolności prawnej, w związku z czym nie może zostać uznana za jednostkę organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej. Spółka cywilna nie jest taką jednostką organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej, jak np. spółka jawna, w stosunku do której element wyodrębnienia organizacyjnego jest oczywisty, gdyż wynika z przepisów (art. 8 § 1 KSH) . W konsekwencji nie można uznać spółki cywilnej za podmiot zbiorowy w świetle art. 2 ust. 1 ustawy o odpowiedzialności podmiotów zbiorowych za czyny zabronione pod groźbą kary. Powyższe potwierdził również Zespół Arbitrów w wyroku z dnia 7 października 2004 r. (Sygn. Akt UZP/ZO/0-1612/04), który stwierdził, iż: Zakres pojęciowy definicji podmiotu zbiorowego nie obejmuje spółek cywilnych, które nie stanowią jednostek organizacyjnych w rozumieniu art. 2 ustawy. Są natomiast stosunkiem prawno - zobowiązaniowym (działającym na podstawie kodeksu cywilnego), którego istotą jest dążenie do osiągnięcia wspólnego celu gospodarczego (art. 860 k.c.). Według Zespołu Arbitrów stanowisko to znajduje potwierdzenie w systematyce ustawy o odpowiedzialności podmiotów zbiorowych za czyny zabronione pod groźbą kary: spółka cywilna jako niemająca zdolności sądowej w sprawach prawno - karnych nie może w odróżnieniu od jej wspólników, podlegać takiej odpowiedzialności, w tym nie może zostać ukarana pieniężnie (art. 7 i 13 ustawy), czy przepadkiem mienia (art. 8 ustawy), gdyż karze mogą podlegać wyłącznie jej wspólnicy. Stronami umowy spółki cywilnej, a więc wspólnikami mogą być różne podmioty prawa cywilnego np. osoby fizyczne, osoby prawne oraz handlowe spółki osobowe. W wypadku kiedy wspólnikami spółki cywilnej są wyłącznie osoby fizyczne, wówczas przedsiębiorcy ci nie mają obowiązku składania dokumentu z Krajowego Rejestru Karnego potwierdzającego, iż nie podlegają wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 9 ustawy. Nie są bowiem uznawani w świetle ustawy o odpowiedzialności podmiotów zbiorowych za czyny zabronione pod groźbą kary za podmioty zbiorowe. Inaczej jest w sytuacji, kiedy wspólnikami spółki cywilnej są przedsiębiorcy niebędący osobami fizycznymi. Wynika to z faktu, iż ustawa o odpowiedzialności podmiotów zbiorowych za czyny zabronione pod groźbą kary zalicza te podmioty do zakresu definicji podmiotów zbiorowych, a tym samym traktuje je za podmioty zbiorowe. Konsekwencją tej kwalifikacji jest obowiązek przedkładania przez tych przedsiębiorców informacji z Krajowego Rejestru Karnego, iż wobec nich sąd nie orzekł zakazu ubiegania się o zamówienia publiczne. Mając powyższe na uwadze należy stwierdzić, iż brak jest uzasadnienia prawnego do żądania przez zamawiającego od osób fizycznych oraz spółek prawa cywilnego, których wspólnikami są wyłącznie osoby fizyczne aktualnej informacji z Krajowego Rejestru Karnego na potwierdzenie warunku określonego w art. 24 ust. 1 pkt 9 prawa zamówień publicznych. Natomiast taki dokument na żądanie zamawiającego obowiązani są przedstawić wspólnicy spółki cywilnej niebędący osobami fizycznymi, bowiem zgodnie z przepisami ustawy o odpowiedzialności podmiotów zbiorowych za czyny zabronione pod groźbą kary uznawani są za podmioty zbiorowe.

Do grupy podmiotów zbiorowych w rozumieniu art. 2 ustawy z dnia 28 października 2002 r. o odpowiedzialności podmiotów zbiorowych za czyny zabronione pod groźbą kary zalicza się natomiast osobowe spółki handlowe (w tym spółki jawne). Są to podmioty, które co prawda nie zostały obdarzone osobowością prawną, ale na mocy przepisów tworzą określoną organizację, która umożliwia im funkcjonowanie w obrocie jako samodzielny podmiot praw i obowiązków. Element wyodrębnienia organizacyjnego w stosunku do tych podmiotów wynika wprost z art. 8 § 1 KSH1, który przyznaje spółkom prawa handlowego zdolność prawną tzn. możliwość we własnym imieniu nabywania praw i zaciągania zobowiązań, a co się z tym wiąże odrębność organizacyjną i majątkową spółki od jej wspólników. Spółki osobowe prawa handlowego (w tym spółki jawne) odpowiadają także innym przesłankom jakie ustawa o odpowiedzialności podmiotów zbiorowych za czyny zabronione pod groźbą kary przewiduje dla kwalifikacji jako podmiotu zbiorowego. Zgodnie bowiem z art. 2 ust. 2 ustawy - Prawo działalności gospodarczej (Dz. U. 1999 r. Nr 101, poz. 1178 ze zm.) spółki prawa handlowego niemające osobowości prawnej obok osób fizycznych i osób prawnych są przedsiębiorcami, jeżeli zawodowo, we własnym imieniu podejmują i wykonują działalność gospodarczą. Mając powyższe na uwadze należy stwierdzić, iż zakres definicji podmiotu zbiorowego określony w art. 2 ustawy o odpowiedzialności podmiotów zbiorowych za czyny zabronione pod groźbą kary obejmuje osobowe spółki handlowe, w tym spółki jawne. Tym samym, spółka jawna zobowiązana jest do przedłożenia aktualnej informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 9 ustawy, o ile zamawiający przewidział taki wymóg w SIWZ (ogłoszeniu lub zaproszeniu do składania ofert).

Zasada jawności informacji publicznej jest jedną z podstawowych zasad systemu prawnego Rzeczpospolitej Polskiej. Powszechne prawo do informacji wynika z art. 54 i 61 Konstytucji RP, przepisów ustawy z dnia 6 września 2001 roku o dostępie do informacji publicznej (Dz. U. Nr 112, poz. 1198), a także z art. 11 ust. 1 ustawy z dnia 26 listopada 1998 roku o finansach publicznych (tekst jednolity Dz. U. 2003 Nr 15, poz. 148 ze zm.). Rzeczywista jawność i przejrzystość działania zamawiających i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego są sposobami ograniczenia zjawisk patologicznych w sferze zamówień publicznych. Stosownie do treści art. 96 ust. 3 i 4 ustawy - Prawo zamówień publicznych, protokół wraz z załącznikami jest jawny. Oferty, opinie biegłych, oświadczenia, informacje z zebrania, o których mowa w art. 38 ust. 3, zawiadomienia, wnioski, inne dokumenty i informacje składane przez zamawiającego i wykonawców oraz umowa w sprawie zamówienia publicznego stanowią załącznik do protokołu (art. 96 ust. 2 ustawy). Załączniki do protokołu udostępnia się po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty lub unieważnieniu postępowania, z tym że oferty są jawne od chwili ich otwarcia z wyjątkiem informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert, zastrzegł że nie mogą być one ogólnie udostępnione. Z treści cyt. przepisów expressis verbis wynika, iż protokół jak i wszelkie oświadczenia i zaświadczenia składane w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego stanowiące załącznik do protokołu są jawne i powinny być udostępnione do wglądu wszystkim zainteresowanym osobom, bez względu na posiadanie interesu prawnego oraz faktycznego. Ustawa wprowadzając generalną zasadę jawności w stosunku do złożonych ofert, czyni jednak zastrzeżenie, iż zamawiający nie może ujawnić informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca składając ofertę zastrzeże w odniesieniu do tych informacji, że nie mogą być one ogólnie udostępnione. Tajemnicę przedsiębiorstwa definiuje art. 11 pkt 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tekst jednolity: Dz. U. 2003 r. Nr 153 poz. 1503 ze zm.) Zgodnie z tym przepisem przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności. Tym samym, określona informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, jeżeli spełnia łącznie trzy warunki:

• ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub posiada wartość gospodarczą,
• nie została ujawniona do wiadomości publicznej,
• podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności.

Powyższe zostało potwierdzone wyrokiem Sądu Najwyższego z dnia 3 października 2000 r. (I CKN 304/00). Powszechnie przyjmuje się zdaniem SN, że informacja ma charakter technologiczny, kiedy dotyczy najogólniej rozumianych sposobów wytwarzania, formuł chemicznych, wzorów i metod działania. Informacja handlowa obejmuje, najogólniej ujmując, całokształt doświadczeń i wiadomości przydatnych do prowadzenia przedsiębiorstwa, nie związanych bezpośrednio z cyklem produkcyjnym. Informacja (wiadomość) "nie ujawniona do wiadomości publicznej" to informacja nieznana ogółowi lub osobom, które ze względu na prowadzoną działalność są zainteresowane jej posiadaniem. Taka informacja staje się "tajemnicą przedsiębiorstwa", kiedy przedsiębiorca ma wolę, by pozostała ona tajemnicą dla pewnych kół odbiorców, konkurentów i wola ta dla innych osób musi być rozpoznawalna. Bez takiej woli, choćby tylko dorozumianej, informacja może być nieznana, ale nie będzie tajemnicą. Informacja nie ujawniona do wiadomości publicznej traci ochronę prawną, gdy inny przedsiębiorca (konkurent) dowiedzieć się o niej może drogą zwykłą i dozwoloną, a więc np. gdy pewna wiadomość jest przedstawiana w pismach fachowych lub gdy z towaru wystawionego na widok publiczny każdy fachowiec poznać może, jaką metodę produkcji zastosowano. Jednocześnie "tajemnica" nie traci zaś swego charakteru przez to, że wie o niej pewne ograniczone grono osób, zobowiązanych do dyskrecji w tej sprawie, jak pracownicy przedsiębiorstwa lub inne osoby, którym przedsiębiorca powierza informację. Podjęcie niezbędnych działań w celu zachowania poufności informacji powinno prowadzić do sytuacji, w której chroniona informacja nie może dotrzeć do wiadomości osób trzecich w normalnym toku zdarzeń, bez żadnych specjalnych starań z ich strony. Biorąc pod uwagę orzecznictwo sądów, treść przepisów szczególnych, a w szczególności definicję legalną tajemnicy przedsiębiorstwa, za tajemnicę taką należy uznać np. dane obrazujące wielkość produkcji i sprzedaży, a także źródła zaopatrzenia i zbytu (postanowienie Sądu Antymonopolowego z dnia 15 maja 1996 r. - XVII Amz 1/96, Wokanda 1997/10/55).

Za tajemnicę przedsiębiorstwa nie mogą natomiast być uznane w szczególności następujące dokumenty (informacje):

• aktualny odpis z właściwego rejestru, bowiem np. zgodnie z art. 8 ust. 1 ustawy o Krajowym Rejestrze Sądowym, rejestr jest jawny; przepis art. 11 ust. 1 i 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji wyklucza objęcie tajemnicą informacji, które osoba zainteresowana może uzyskiwać w zwykłej i dozwolonej drodze (wyrok SN z dnia 5 września 2001 r. - I CKN 1159/00, OSNC 2002/5/67),
• informacje ujawniane przez zamawiającego w czasie otwarcia ofert (art. 86 ust. 4), a więc, nazwę (firmę) oraz adres (siedzibę) wykonawcy, którego oferta jest otwierana, a także informacje dotyczące ceny oferty, terminu wykonania zamówienia publicznego, okresu gwarancji, warunków płatności zawartych w ofercie,
• kosztorys, ceny jednostkowe stanowiące podstawę obliczenia ceny na roboty budowlane.

Podsumowując stwierdzić należy, iż niemożliwym jest wyczerpujące wskazanie informacji lub dokumentów będących integralną częścią oferty stanowiących jednocześnie tajemnicę przedsiębiorstwa. Pomocne w tym zakresie za każdym razem będzie orzecznictwo sądów powszechnych, które służy wyjaśnieniu przepisów prawnych budzących wątpliwości w praktyce.

Stosownie do treści art. 86 ust. 3 ustawy - Prawo zamówień publicznych, bezpośrednio przed otwarciem ofert zamawiający podaje kwotę jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Jednocześnie, art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy nakłada na zamawiającego obowiązek unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sytuacji, gdy cena najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę, którą zamawiający może przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Nałożenie na zamawiającego ustawowego obowiązku podania bezpośrednio przed otwarciem ofert kwoty, jaką zamierza on przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia rodzi istotne skutki prawne. Rozwiązanie to zwiększa bowiem jawność postępowania oraz uniemożliwia zamawiającym arbitralne unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy.

Co do zasady, kwota jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia powinna wynikać z planu finansowego zamawiającego i oznacza środki, jakie mają być przeznaczone na pokrycie realnych wydatków z tytułu realizacji zamówienia. Zamawiający zgodnie z dyspozycją art. 86 ust. 3 ustawy ma obowiązek podać ją bezpośrednio przed otwarciem ofert. Stwierdzić jednakże należy, iż kwota jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia nie musi być tożsama z kwotą, którą zamawiający może przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. W toku postępowania może okazać się bowiem, że zamawiający będzie w stanie przeznaczyć na realizację zamówienia kwotę wyższą od podanej przed otwarciem ofert. W konsekwencji, gdy cena najkorzystniejszej oferty jest wyższa od kwoty jaką zamawiający przeznaczył na sfinansowania zamówienia, zamawiający może przeznaczyć na realizację zamówienia kwotę wyższą od podanej przed otwarciem ofert i udzielić zamówienia. Wówczas kwota jaką zamawiający przeznacza na udzielenie zamówienia będzie przekraczała kwotę określoną w art. 86 ust. 3 ustawy. Należy jednak zauważyć, iż zamawiający, który w takim wypadku dokonuje przeniesień wydatków, musi przestrzegać obowiązujących w tym zakresie przepisów oraz wewnętrznych procedur. Dopiero w sytuacji, gdy dokonanie takich przeniesień nie jest możliwe lub celowe, a kwota, którą zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia jest niższa od ceny najkorzystniejszej oferty, zachodzi konieczność unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy. W stosunku do podmiotów z sektora finansów publicznych zgodnie z art. 92 pkt 3 ustawy z dnia 26 listopada 1998 r. o finansach publicznych (Dz. U z 2003 r., Nr 15, poz. 148 ze zm.) obowiązuje, obok innych zasad gospodarki finansowej, zasada dokonywania wydatków w granicach kwot określonych w planie finansowym, z uwzględnieniem prawidłowo dokonanych przeniesień, zgodnie z planowanym przeznaczeniem, w sposób celowy i oszczędny. Kwestię sposobu dokonywania przeniesień precyzuje m.in. art. 96 ust. 1 ustawy o finansach publicznych, zgodnie z którym dysponenci części budżetowych mogą dokonywać przeniesień wydatków między rozdziałami i paragrafami klasyfikacji wydatków, w ramach danej części i działu budżetu państwa (z wyjątkiem zwiększania planowanych wydatków na wynagrodzenia). W konsekwencji, podobnie jak to ma miejsce przy innych zamawiających, gdy cena najkorzystniejszej oferty jest wyższa od kwoty jaką zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia, zamawiający ma możliwość dokonania przeniesień wydatków między rozdziałami i paragrafami klasyfikacji wydatków, niemniej, wyłącznie w granicach i na zasadach określonych w art. 96 ustawy o finansach publicznych. Reasumując, zamawiający nie jest zobowiązany do unieważniania postępowania w każdym przypadku, gdy cena oferty najkorzystniejszej przekracza równowartość kwoty, którą planował przeznaczyć na realizację zamówienia. W szczególności, w przypadku, gdy zamawiający należy do grona podmiotów sektora finansów publicznych, może zwiększyć kwotę przeznaczoną na realizację zamówienia, tak aby była ona wyższa od ceny zawartej w ofercie najkorzystniejszej, w granicach i na zasadach określonych ustawą o finansach publicznych, o ile uzna to za uzasadnione i celowe, udzielając następnie zamówienia wykonawcy.

Dopiero w sytuacji, gdy dokonanie takich przeniesień nie jest możliwe lub celowe, a kwota, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia jest niższa od ceny najkorzystniejszej oferty, zachodzi konieczność unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy.

Obowiązek stosowania przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych przez wspólnoty mieszkaniowe w nieruchomościach których udział samorządów przekracza 50% wywoływało i nadal wywołuje wątpliwości. Świadczy o tym m.in. stanowisko Ministerstwa Finansów, które pierwotnie uznało za zasadny obowiązek stosowania ustawy przez wspólnoty mieszkaniowe (opinia Departamentu Finansów Samorządu Terytorialnego Ministerstwa Finansów z dnia 9 kwietnia 2002 r., znak: ST1-4800-357/2002), a następnie zmieniło swe stanowisko w tym zakresie (opinia Departamentu Finansów Gospodarki Narodowej Ministerstwa Finansów z dnia 12 maja 2003 r., znak: GN7/063-3a/53/03/912) wskazując, iż środki przekazane wspólnocie mieszkaniowej nie stanowią środków publicznych w rozumieniu ustawy o finansach publicznych. Prezes Urzędu, pismem z dnia 23 czerwca 2003 r. (znak: UZP/DPO-MRZ/21525/03) zwrócił się do Ministra Finansów z prośbą o zajęcie jednoznacznego stanowiska Ministra Finansów w przedmiotowej sprawie. Ministerstwo Finansów w piśmie z dnia 16 lipca 2003 r. (znak:GN7/063-3d/183/03/6701) podtrzymało swój pogląd o tym, iż środki przekazane wspólnocie mieszkaniowej nie stanowią środków publicznych w rozumieniu ustawy o finansach publicznych. Rozpatrując zagadnienie obowiązku stosowania przepisów ustawy przez wspólnoty mieszkaniowe, w których gmina posiada co najmniej 50% udziałów w nieruchomości wspólnej, należy wziąć pod uwagę przepis art. 3 ust. 1 pkt 5 ustawy. Zgodnie z tym przepisem, obowiązkiem stosowania ustawy Prawo zamówień publicznych objęte zostały inne, niż określone w pkt 1 i 2 podmioty, jeżeli ponad 50 % wartości udzielanego przez nie zamówienia jest finansowane ze środków publicznych lub przez podmioty, o których mowa w pkt 1-3. Z treści cyt. przepisu wynika, iż obowiązek stosowania ustawy uzależniony został m.in. od udziału środków publicznych w finansowaniu zamówienia publicznego. Przyjmując za słuszny, pogląd o tym, iż wspólnota mieszkaniowa jest odrębnym od właścicieli lokali (w rozważanym przypadku, również gminy) podmiotem stosunków cywilnoprawnych, należy jednak zwrócić uwagę, iż nie wyklucza to istnienia sytuacji finansowania zamówienia ze środków publicznych. Ze swej istoty, środki publiczne przekazywane beneficjentowi (wspólnocie mieszkaniowej) tracą ten status, o ile podmiot je otrzymujący nie jest zaliczany do sektora finansów publicznych. Tym samym, należy uznać zasadność opinii Ministerstwa Finansów, które wskazuje, iż środki przekazane wspólnocie mieszkaniowej jako podmiotowi nie zaliczanemu do jednostek sektora finansów publicznych nie stanowią już środków publicznych. Opinia Ministerstwa Finansów nie dotyczy jednak interpretacji art. 3 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych (dawnego art. 4 ust. 2 ustawy o zamówieniach publicznych). Przyjmując pogląd Ministerstwa Finansów za słuszny wskazać jednak należy, iż nie przesądza on o braku obowiązku stosowania ustawy Prawo zamówień publicznych przez wspólnoty mieszkaniowe w których jednym z właścicieli lokali są jednostki samorządu terytorialnego, których udział w nieruchomości wspólnej wynosi ponad 50%. Przepis art. 3 ust. 1 pkt 5 ustawy nie uzależnia bowiem obowiązku stosowania przepisów ustawy od "posiadania" czy też "wydatkowania" środków publicznych, lecz od "finansowania" ze środków publicznych. Przyjmując za słuszne rozumienie, iż podmiot z art. 3 ust. 1 pkt 5 zostaje zobowiązany do stosowania ustawy tylko wówczas gdy "wydatkuje" środki publiczne, doprowadzilibyśmy do sytuacji w której obowiązek stosowania ustawy Prawo zamówień publicznych w oparciu o tę przesłankę mógłby dotyczyć tylko i wyłącznie jednostek sektora finansów publicznych, a więc podmiotów expressis verbis zobowiązanych do stosowania ustawy na podstawie art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy. W ocenie Urzędu nie należy utożsamiać pojęcia "finansowania ze środków publicznych" z "posiadaniem środków publicznych i ich wydatkowaniem". To pierwsze pojęcie ma szersze znaczenie. Pojęcie "finansowania" oznacza bowiem "dostarczanie środków pieniężnych na coś, pokrywanie kosztów jakiegoś przedsięwzięcia, jakiejś działalności, udzielanie funduszów, opłacanie" . Tym samym, fakt utraty statusu środków publicznych przekazywanych przez sektor finansów publicznych nie rozstrzyga o braku istnienia okoliczności określonej przepisem art. 3 ust. 1 pkt 5 ustawy, a więc finansowania zamówienia ze środków publicznych. Przez "finansowanie zamówienia" w rozumieniu art. 3 ust. 1 pkt 5 ustawy należy rozumieć przekazywanie środków na funkcjonowanie danego podmiotu, czy też jego wsparcie przy realizacji konkretnego przedsięwzięcia, działalności (a więc co do zasady - subwencja, dotacja, darowizna). Generalnie chodzi zatem o umowy, które nie mają charakteru wzajemnego. Z taką sytuacją będziemy mieli np. do czynienia w przypadku pozyskiwania środków na podstawie umowy pożyczki, przez którą dający pożyczkę zobowiązuje się przenieść na własność biorącego określoną ilość pieniędzy albo rzeczy oznaczonych tylko co do gatunku, a biorący zobowiązuje się zwrócić tę samą ilość pieniędzy albo tę samą ilość rzeczy tego samego gatunku i tej samej jakości (art. 720 § 1 k.c.). Nie ma przy tym znaczenia fakt, iż środki te przechodzą na własność pożyczkobiorcy, tracąc przy tym charakter środków publicznych. Analogiczna sytuacja będzie przy przekazywaniu środków publicznych przez gminę na rzecz wspólnoty mieszkaniowej. W tym przypadku, gmina przekazywać będzie środki wspólnocie mieszkaniowej na utrzymanie nieruchomości wspólnej. Przy przekazywaniu środków przez gminę, nie będziemy mieli natomiast do czynienia z udzielaniem zamówienia publicznego, ze względu na to, iż przekazanie środków nie następuje w zamian za konkretne świadczenie. Podsumowując, udzielane przez wspólnotę mieszkaniową zamówienia będą finansowane z udziałem środków publicznych, pomimo, iż środki wydatkowane przez wspólnotę takiego statusu już nie będą posiadać. Należy również zwrócić uwagę, iż zgodnie z art. 3 ust. 1 pkt 5 ustawy, obowiązek stosowania ustawy zachodzi nie tylko w sytuacji finansowania zamówienia ze środków publicznych, ale również w przypadku finansowania zamówienia przez podmioty, o których mowa w pkt 1-3 art. 3 ustawy, a więc również przez gminę, która jako jednostka sektora finansów publicznych zaliczana jest do podmiotów wymienionych art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy. Niezależnie zatem od sporu dotyczącego statusu wydatkowanych środków, bezspornym jest, iż zamówienia udzielane przez wspólnotę mieszkaniową finansowane są również przez gminę jako współwłaściciela nieruchomości, co przesądza o obowiązku stosowania ustawy przez wspólnoty mieszkaniowe w nieruchomości których udział jednostki samorządu terytorialnego przekracza 50 %. W opinii Urzędu Zamówień Publicznych, w przypadku, gdy wspólnota mieszkaniowa, w której gmina posiada ponad 50 % udziałów w nieruchomości wspólnej udziela zamówienia na usługę, dostawę lub robotę budowlaną, wspólnota ta zobowiązana będzie do stosowania procedur ustawy Prawo zamówień publicznych na podstawie art. 3 ust. 1 pkt 5 ustawy.

Stosownie do treści art. 18 ust. 1 ustawy z dnia 24 czerwca 1994 r. o własności lokali (tekst jedn. Dz.U. z 2000 r., Nr 80, poz. 903) właściciele lokali określają sposób zarządu nieruchomością wspólną, a w szczególności mogą powierzyć zarząd osobie fizycznej albo prawnej. Zakres uprawnień i obowiązków zarządcy wynika z przepisów ustawy, z przepisów odrębnych ustaw oraz z umowy o zarządzanie nieruchomością (art. 185 ust. 3 ustawy o gospodarce nieruchomościami). W przypadku udzielania zamówienia na podstawie umowy o zarządzanie nieruchomością wspólną przez zarządcę tej nieruchomości, który jednocześnie jako jednostka sektora finansów publicznych wymieniony jest w art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy, zamawiającym w dalszym ciągu będzie pozostawała wspólnota mieszkaniowa. Zarządca, udzielając zamówienia działał będzie tylko i wyłącznie w jej imieniu, co wyklucza możliwość uznania zarządcy nieruchomości za zamawiającego, który opłaca dostawy, usługi lub roboty budowlane. Powyższe, expressis verbis wyraża treść art. 185 ust. 2 ustawy o gospodarce nieruchomościami, zgodnie z którym zarządca nieruchomości lub przedsiębiorca prowadzący działalność w zakresie zarządzania nieruchomościami, działa na podstawie umowy o zarządzanie nieruchomością zawartej z jej właścicielem, wspólnotą mieszkaniową albo inną osobą lub jednostką organizacyjną, której przysługuje prawo do nieruchomości, ze skutkiem prawnym bezpośrednio dla tej osoby lub jednostki organizacyjnej. Zarządca nieruchomości udzielając zamówień w imieniu wspólnoty mieszkaniowej, zobowiązany będzie do stosowania procedur ustawy w sytuacji, gdy sama wspólnota zobligowana będzie do jej stosowania na podstawie art. 3 ust. 1 pkt 5 ustawy.

Dokonywany przez zamawiającego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia opis przedmiotu zamówienia wpływa na przebieg postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowi o istotnych postanowieniach późniejszej umowy. Stąd też, na zamawiającym spoczywa obowiązek jasnego i precyzyjnego określenia przedmiotu zamówienia, a co za tym idzie, wykorzystania do jego opisania standardowych określeń technicznych, które są zwykle używane w danej dziedzinie, zrozumiałych dla wszystkich osób trudniących się działalnością w danej branży. Należy przy tym zauważyć, iż określenie przedmiotu zamówienia jest zarazem obowiązkiem jak i uprawnieniem zamawiającego. Jego określenie w sposób obiektywny, z zachowaniem zasad ustawowych, nie jest jednoznaczne z koniecznością zdolności realizacji zamówienia przez wszystkie podmioty działające na rynku w danej branży. Powyższe potwierdza orzecznictwo Zespołu Arbitrów, m.in. wyrok ZA z dnia 28 czerwca 2000 r., Sygn. akt UZP/ZO/0-602/00, który głosi, iż "wskazanie w SIWZ wymogów technicznych dotyczących przedmiotu zamówienia trudnych do spełnienia przez Odwołującego lub innego oferenta nie stanowi dostatecznej podstawy do uznania, że przedmiot zamówienia określony został w sposób naruszający zasadę z art. 17 ust. 2 ustawy o zamówieniach publicznych." (UZP, Ustawa o zamówieniach publicznych w świetle orzecznictwa, Warszawa 2000, s. 65). Zasady tej nie narusza również jak w przypadku postępowania na dostawę komputerów np. wymóg określony w specyfikacji, by płyta główna była zaprojektowana i wykonana przez producenta zestawu komputerowego, gdyż wymóg ten stanowi lepszą gwarancję niezawodności sprzętu i jego jakości oraz nie ogranicza składania ofert przez sprzedawców komputerów, którzy spełniają ten wymóg (wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 19 sierpnia 2003 r.). Mając powyższe na uwadze, w opinii Urzędu Zamówień Publicznych treść przepisów ustawy, w tym art. 17, nie stoi na przeszkodzie zakupu sprzętu wysokiej jakości. Dodatkowo należy zwrócić uwagę, iż zamawiający nie musi się kierować przy wyborze oferty najkorzystniejszej wyłącznie kryterium ceny. Zgodnie bowiem z art. 2 pkt 5 ustawy, przez najkorzystniejszą ofertę należy rozumieć ofertę, która przedstawia najkorzystniejszy bilans ceny oraz innych kryteriów odnoszących się do przedmiotu zamówienia publicznego albo ofertę z najniższą ceną. Jak wynika z powołanej wyżej definicji a także z art. 91 ust. 2 i 3 ustawy kryteria oceny ofert mogą jednak dotyczyć tylko i wyłącznie przedmiotu zamówienia (z zastrzeżeniem usług wymienionych w art. 5 ust. 1 ustawy) i obejmować np. jakość, funkcjonalność, parametry techniczne, zastosowanie najlepszych dostępnych technologii w zakresie oddziaływania na środowisko, koszty eksploatacji, serwis, wpływ sposobu wykonania zamówienia na rynek pracy w miejscu wykonywania zamówienia oraz termin wykonania zamówienia. Zgodnie z uchwałą Sądu Najwyższego z dnia 18 września 2002 r. termin płatności ceny może być również przyjęty jako jedno z kryteriów oceny oferty. Art. 29 ust. 1 prawa zamówień publicznych nakłada na zamawiającego obowiązek opisania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględnienia wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty. Zapis ten służy realizacji ustawowych zasad uczciwej konkurencji a co za tym idzie zasady równego dostępu do zamówienia, wyrażonych art. 7 ust. 1 ustawy. Biorąc pod uwagę zapis art. 29 ust. 2 prawa zamówień publicznych, zgodnie z którym przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, wystarczy do stwierdzenia faktu nieprawidłowości w opisie przedmiotu zamówienia, a tym samym sprzeczności z prawem, jedynie zaistnienie możliwości utrudniania uczciwej konkurencji poprzez zastosowanie określonych zapisów w specyfikacji, niekoniecznie zaś realnego uniemożliwienia takiej konkurencji. Zgodnie z wyrokiem Zespołu Arbitrów z dnia 18 grudnia 2003 r. zamawiający powinien unikać wszelkich sformułowań lub parametrów, które by wskazywały na konkretny wyrób albo na konkretnego wykonawcę. Nie można mówić o zachowaniu zasady uczciwej konkurencji w sytuacji, gdy przedmiot zamówienia określony jest w sposób wskazujący na konkretny produkt, przy czym produkt ten nie musi być nazwany przez zamawiającego, wystarczy, że wymogi i parametry dla przedmiotu zamówienia określone są tak, że aby je spełnić oferent musi dostarczyć jeden konkretny produkt. Narusza zasadę uczciwej konkurencji przy opisie przedmiotu zamówienia np. grupowanie leków w pakiety, w taki sposób, który z góry eliminuje z postępowania dostawców leków nie związanych umowami z jedynym producentem jednego z leków, zawartego w pakiecie (wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 30 grudnia 2003 r.). Do wyjątków dopuszczających odmienny od uregulowanego art. 29 ust. 1 prawa zamówień publicznych opis przedmiotu zamówienia poprzez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia należy art. 29 ust. 3 prawa zamówień publicznych. Jednakże, ze względu na to, iż przepis ten ma charakter wyjątkowy, może być on stosowany tylko w wyjątkowych sytuacjach i interpretowany ściśle: gdy jest to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia lub gdy zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń a opisowi towarzyszą wyrazy "lub równoważne" albo podobne, co nadaje wymienionym konkretnym produktom charakter przykładowy. W przypadku dopuszczenia składania ofert równoważnych zamawiający jest zobowiązany do dokładnego określenia wymagań dotyczących takich ofert. Zespół Arbitrów w wyroku z dnia 23 kwietnia 2003 r. wskazał, iż dopuszczeniu składania ofert równoważnych musi towarzyszyć precyzyjne określenie przez zamawiającego parametrów technicznych i wymogów jakościowych dotyczących ofert równoważnych. Bez takiego określenia nie istnieje możliwość ich porównania. Zespołu Arbitrów w wyroku z dnia 12 grudnia 2003 r. potwierdził, iż nie można uznać, iż dana oferta nie spełnia wymogu równoważności, jeżeli z powodu braku danych nie można wykazać czy dana oferta jest równoważna. Zamawiający powinien w taki sposób przygotować specyfikację istotnych warunków zamówienia i w taki sposób sprecyzować w niej dodatkowe warunki, by mógł następnie w sposób jednoznaczny przesądzić kwestię równoważności oferty. Dopiero w takim przypadku będzie on uprawniony do podjęcia decyzji o zakwalifikowaniu oferty jako równoważnej bądź jej odrzuceniu. Jak wynika z cytowanych wyżej orzeczeń nie jest wystarczające dla dokonania prawidłowego opisu przedmiotu zamówienia w oparciu o art. 29 ust. 3 prawa zamówień publicznych wskazanie przez zamawiającego na konkretny znak towarowy, patent lub pochodzenie oraz dodanie określenia "lub równoważne" albo innego podobnego wyrazu. W opisie przedmiotu zamówienia powinny znaleźć się określenia precyzujące wymogi zamawiającego w odniesieniu do dopuszczanego przez niego zakresu "równoważności" oferty. Jeżeli zamawiający nie wskaże, iż zamawiany produkt musi być: "nie cięższy niż ...", " do wysokości ...", " o wymiarach nie mniejszych niż... i nie większych niż ...." itp. nie będzie w stanie ocenić czy oferty przedstawiające produkty różniące się między sobą mają charakter ofert równoważnych. Zamawiający wskazując w specyfikacji istotnych warunków zamówienia na konkretny produkt a pomijając minimalne wymagania dające obraz realnych oczekiwań co do oferowanego produktu, nie tylko narusza zasadę określoną w art. 29 ust. 1 pkt. 3 ustawy, ale także zasadę uczciwej konkurencji i zasadę równego dostępu do zamówienia publicznego określone art. 7 ust. 1 prawa zamówień publicznych, zniechęcając do udziału w postępowaniu wykonawców oferujących produkty innych marek. Zamawiający narusza ustawę - Prawo zamówień publicznych także wówczas jeżeli, mimo, że istnieją sposoby opisania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, opisuje go poprzez wskazanie na znak towarowy lub wskazanie innych parametrów przesądzających o wyborze konkretnej marki. Zgodnie ze stanowiskiem Komisji Europejskiej w sprawie dotyczącej naruszeń prawa wspólnotowego w zakresie dostaw komputerów, odwołanie się do konkretnej marki stanowi naruszenie postanowień dyrektywy 93/36/EWG w sprawie zamówień publicznych na dostawy (Art. 8 pkt. 6), a wskazanie konkretnego mnożnika częstotliwości - niewystarczające dla przeprowadzenia oceny działania komputera - jest sprzeczne z Artykułem 28 Traktatu ustanawiającego Wspólnotę Europejską, który zabrania ustanawiania barier w handlu wewnątrz-wspólnotowym. Stosownie do informacji z dnia 13 października 2004 r. podanej na stronach internetowych Unii Europejskiej: http://www.europa.eu.int/comm/internal_market, Komisja Europejska zdecydowała się wystąpić z formalnym wnioskiem do kilku państw europejskich o udzielenie informacji dotyczących zaproszeń do składania ofert przygotowanych przez niektórych zamawiających z tych krajów w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego na dostawę komputerów. Komisja bada czy wskazany w nich wymóg zakupu mikroprocesorów konkretnej marki albo równoważnych mikroprocesorów o określonej częstotliwości jest zgodny z dyrektywami regulującymi kwestie udzielania zamówień publicznych. Wnioski Komisji stanowią pierwszy etap procedury naruszenia przeprowadzanej na podstawie Artykułu 226 Traktatu ustanawiającego Wspólnotę Europejską. W przypadku stwierdzenia, że doszło do faktycznego naruszenia prawa europejskiego, państwa członkowskie powinny naprawić nieprawidłowości w udzielaniu tych zamówień. Jeśli państwa członkowskie nie usuną nieprawidłowości, Komisja może wnieść sprawę do Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości. Przepis art. 93 ust. 1 pkt. 7 prawa zamówień publicznych nakłada na zamawiającego obowiązek unieważnienia postępowania w sytuacji, gdy postępowanie obarczone jest wadą uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego. Z treścią tego przepisu koresponduje wyliczenie naruszeń postępowania skutkujące nieważnością umowy, dokonane art. 146 ust. 1 prawa zamówień publicznych, co pozwala na wskazanie m.in. przypadków, w których zachodzi bezwzględna konieczność unieważnienia postępowania. Wśród takich przypadków jest opisana art. 146 ust. 1 pkt. 6 prawa zamówień publicznych sytuacja, kiedy w postępowaniu o zamówienie publiczne doszło do naruszenia przepisów określonych w ustawie, a następnie naruszenie to miało wpływ na wynik postępowania, oraz sytuacja określona art. 146 ust. 1 pkt. 5, który odwołuje się do dokonania wyboru oferty z rażącym naruszeniem ustawy.

Jeżeli więc zamawiający opisał przedmiot zamówienia nie w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, z uwzględnieniem wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty jak wymaga tego ustawa, ale poprzez wskazanie znaku towarowego, mimo, iż nie było to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia ani tym, że nie mógł on opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń - dokonał wyboru oferty z rażącym naruszeniem przepisów prawa zamówień publicznych. W konsekwencji wybór taki nie może prowadzić do zawarcia ważnej umowy.

Zamawiający stwierdzając tę okoliczność, ma obowiązek unieważnienia postępowania.

Zgodnie z art. 25 Prawa zamówień publicznych, w postępowaniu zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń i dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, wskazanych w ogłoszeniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub zaproszeniu do składania ofert. Do dokumentów tych zalicza się przede wszystkim dokumenty potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 26. Katalog tych dokumentów określony został w rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 7 kwietnia 2004r. w sprawie rodzajów dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz. U. Nr 71, poz. 645). Wśród dokumentów, do których żądania jest uprawniony zamawiający znajdują się między innymi dokumenty potwierdzające spełnianie wymagań jakościowych. Stosownie do § 1 ust. 2 pkt 6 i 7, w celu potwierdzenia, że wykonawca posiada niezbędną wiedzę i doświadczenie oraz potencjał techniczny, a także dysponuje osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, zamawiający może żądać zaświadczenia podmiotu uprawnionego do kontroli jakości potwierdzającego, że:

• poprzez odpowiednie odniesienie dokładnie oznaczone produkty będące przedmiotem dostawy odpowiadają określonym normom lub specyfikacjom technicznym,
• wykonawca spełnia określone wymogi jakościowe w zakresie świadczenia usług będących przedmiotem zamówienia, lub równoważnych dokumentów potwierdzających jakość świadczonych usług, jeżeli wykonawca nie może w terminie uzyskać wymaganego zaświadczenia.

W świetle powyższego należy zaznaczyć, iż użyte w cyt. normie określenie zaświadczenie nie ma charakteru zaświadczenia w rozumieniu Kodeksu postępowania administracyjnego. Ustawodawca posłużył się w tym wypadku pojęciem potocznym, tak aby przepis w zakresie wskazanej formy dokumentu mógł być interpretowany szeroko. Dlatego pod pojęciem zaświadczenia należy rozumieć każdy dokument, który potwierdza okoliczność, iż produkty czy usługi odpowiadają określonym wymogom jakościowym. Dokument taki może być wydany w dowolnej formie, o ile zawiera oświadczenie podmiotu uprawnionego do kontroli jakości. Może wiec to być np. certyfikat lub atest. Tylko w przypadku, gdy odpowiednie przepisy prawa wymagają, by potwierdzenie spełniania norm, specyfikacji technicznych czy wymogów jakościowych wydawane było w ściśle określonej formie, jej zachowanie jest konieczne.

Pragnę także zwrócić uwagę, iż rozporządzenie nie wskazuje na konkretny dokument, który miałby potwierdzać, że wykonawca spełnia określone wymogi jakościowe w zakresie świadczenia usług będących przedmiotem zamówienia. Oznacza to, że zamawiający nie może ograniczać zaświadczenia, o którym mowa w § 1 ust. 2 pkt 6 lub 7 rozporządzenia do jednego rodzaju (np. certyfikatu ISO 9001:2004) w sytuacji, gdy na rynku istnieje wiele rodzajów uznawanych certyfikatów potwierdzających jakość produktów lub usług będących przedmiotem zamówienia, wydawanych przez odpowiednie podmioty uprawnione do kontroli jakości. Zamawiający może przykładowo wskazać konkretny certyfikat, niemniej z jednoczesnym dopuszczeniem możliwości składania dokumentów równoważnych, czyli wydawanych przez podmiot uprawniony do kontroli jakości w zakresie usługi lub dostawy będącej przedmiotem zamówienia. Odmienna interpretacja prowadziłaby do naruszenia fundamentalnych zasad systemu zamówień publicznych takich jak zasada uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, wyrażonych w art. 7 ust. 1 ustawy, gdyż eliminowałby z postępowania wykonawców, którzy dysponują uznawanymi na rynku zaświadczeniami podmiotu uprawnionego do kontroli jakości w zakresie spełniania określonych wymogów jakościowych świadczonych przez nich usług lub dostarczanych produktów, a tym samym posiadają odpowiedni dokument potwierdzający spełnianie przez nich warunków podmiotowych udziału w postępowaniu.

W opinii Departamentu Prawnego nie ma przeszkód, aby zamawiający postawił w postępowaniu żądanie posiadania przez wykonawców określonego systemu zarządzania jakością. Jednakże przy formułowaniu takiego typu wymagań zamawiający musi pamiętać, iż stawiane przez niego kryteria oceny spełniania warunków powinny być sformułowane w sposób obiektywy, podyktowany np. zakresem czy też zaawansowaniem technologicznym zamówienia, którego realizacja wymaga od wykonawcy posiadania odpowiedniego doświadczenia, wiedzy, czy też potencjału ekonomicznego, technicznego lub finansowego. Określone przez zamawiającego kryteria powinny zatem być odpowiednie do specyfiki zamówienia i nie mogą prowadzić do naruszenia zasad określonych w Prawie zamówień publicznych, m.in. zasady prowadzenia postępowania w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wszystkich podmiotów biorących udział w postępowaniu. Wskazane zasady, uregulowane w art. 7 ustawy, zakazują zamawiającym faworyzowania oferentów i nakazują jednakowo traktować wszystkich (również potencjalnych) uczestników postępowania na każdym jego etapie, tak by mieli oni jednakowe szanse uzyskania zamówienia.

Ustawa Prawo zamówień publicznych nie określa szczegółowych zasad i trybu udzielania pełnomocnictw. Tym samym, w tym zakresie należy stosować przepisy Kodeksu cywilnego. Zgodnie bowiem z art. 14 ustawy do czynności podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej Pełnomocnictwo uregulowane zostało zespołem przepisów ogólnych (art. 98 - 108 KC) zamieszczonych w I Księdze KC. Powyższe przepisy szczegółowo określają zakres czynności jakie mocodawca musi dokonać dla ważności udzielanego pełnomocnictwa. Wskazują m.in. formę udzielanych pełnomocnictw, ich treść, rodzaje oraz okoliczności wygaśnięcia pełnomocnictwa. W postępowaniu o zamówienie publiczne obowiązuje forma pisemna udzielanego pełnomocnictwa. Wynika to treści art. 9 ust. 1 prawa zamówień publicznych, który nakazuje prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia, z zastrzeżeniem wyjątków w ustawie przewidzianych z zachowaniem formy pisemnej. To przesądza o tym, iż do dokumentu pełnomocnictwa należy uiścić opłatę skarbową. Zgodnie bowiem z art. 1 ust. 1 pkt 2 li. a) ustawy z dnia 9 września 2000 r. o opłacie skarbowej (Dz. U. z 2000 r. Nr 86, poz. 960 ze zm.) opłacie skarbowej podlegają dokumenty stwierdzające ustanowienie pełnomocnictwa oraz ich odpisy (wypisy). Ustawa o opłacie skarbowej należy do sfery prawa podatkowego. Świadczy o tym przepis art. 2 § 1 pkt 3 Ordynacji podatkowej (Dz. U. 1997 r. Nr 137, poz. 926 ze zm.), który wskazuje na zastosowanie przepisów tej ustawy również do opłaty skarbowej. Nie uiszczenie opłaty skarbowej do wystawionego dokumentu pełnomocnictwa powoduje zatem powstanie zaległości podatkowej. Zobowiązanie to ma charakter publicznoprawny i nie wpływa w świetle przepisów KC na ważność samego pełnomocnictwa tzn. umocowania do dokonywania przez pełnomocnika określonych czynności w imieniu mocodawcy. W konsekwencji, czynności dokonana przez pełnomocnika w zakresie udzielonego pełnomocnictwa wywierać będzie skutki w sferze prawnej reprezentowanego.

Przepis art. 89 ust. 1 prawa zamówień publicznych określa zamknięty katalog okoliczności skutkujących odrzuceniem oferty wykonawcy. Stosownie do pkt 8 powyższego przepisu zamawiający zobowiązany jest do odrzucenia oferty wykonawcy, jeżeli oferta jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów. Jak jednoznacznie wynika z treści cytowanego przepisu ocena ważności oferty powinna odbywać się na podstawie odrębnych przepisów. Przepisy odrębne w tym przepisy ustawy o opłacie skarbowej nie przewidują sankcji nieważności oświadczenia woli, jakim jest oferta wykonawcy, w sytuacji, gdy od dokumentu pełnomocnictwa nie uiszczono opłaty skarbowej. W konsekwencji, cytowany przepis art. 89 ust. 1 pkt 8 prawa zamówień publicznych nie może być podstawą do odrzucenia oferty wykonawcy w przedstawionym przez wnioskodawcę stanie faktycznym.